La faculté d’accorder des droits réels sur le domaine public par convention (art. L. 2122-11 du CG3P) permet à une collectivité publique de conclure un bail où le preneur s’engage à édifier des constructions sur lesquels il acquiert un droit réel.
Un tel bail, qui doit respecter les règles fixées par le CG3P, s’apparente à un bail à construction sans constituer pour autant un bail à construction au sens de l’article L. 251-1 du code de la construction et de l’habitation.
CE, 11 mai 2016, Communauté urbaine Marseille-Provence-Métropole, n° 390118, A :
« La constitution de droits réels sur le domaine public de l’État suppose en principe la délivrance d’une autorisation temporaire d’occupation du domaine public.
Toutefois, aucune disposition ni aucun principe n’interdit que l’État et ses établissements publics puissent autoriser l’occupation d’une dépendance du domaine public en vertu d’une convention par laquelle l’une des parties s’engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain de l’autre partie et à les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée de la convention.
De plus, la constitution de droits réels sur le domaine public de l’État, au même titre que les autorisations d’occupation constitutives de droits réels, confère un droit réel immobilier, à condition toutefois que les clauses de la convention ainsi conclue respectent, comme le prévoit l’article L. 34-5 du code du domaine de l’Etat, repris à l’article L. 2122-11 du code général de la propriété des personnes publiques, les dispositions applicables aux autorisations d’occupation temporaires du domaine public de l’Etat constitutives de droits réels
Celles-ci s’imposent aux conventions de toute nature ayant pour effet d’autoriser l’occupation du domaine public ».